——从谢某违反“限外令”案与香河违法占地案谈起

       公然违反强制性法规的谢某作为境外人士购买商业地产，却因法院错案受到（2009）一中民终字第04371号判决和（2010）高民申字第02368号地方高院再审判决的保护，谢某又于最近，依据上述文号错案判决和地方高院，提起京海民初字（2011）第2129号确权案，法院错案又派生一系列错案之势已开始蔓延开来。法院到底能否因错案而派生的新案件中实施公平量化，还是依据违法判决审理和下判，成为关注的焦点。
    
    而于此同时，以“限购令”为特色的房地产强制性法规执法发出威力：北京边界上的香河案涉及四千亩违法开发（《香河土地违法案：万科等房企叫屈喊冤被批买赃》来源：搜狐财经网 时间：2011年06月04日）遭受处罚，格外引人注目。

        下文将上述二案的处理是否公平量化，以及这二案解决方式与投资环境之间的关系做十二点分析：

（一）谢某因主体违反“限外令”诉求所依据的二审判决与强制性法规抵触，使其所主张的“共有产权”因实质性侵犯国家和公众的公共利益和公共法律秩序而无法律效力
 
       1. 北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第04371号民事判决书（以下简称二审生效判决或第04371号判决）判文中没有对（2129号案原告）谢某是否具有在大陆购房资格这一重要事实进行审查，却认定谢某为房屋共有产权人之一，属于认定事实错误和严重违反强制性法规。
 
       2.二审生效判决既然在判决书中认定“在谢某在履行了相应的出资义务后，其应持有长远天地大厦4-12B07房屋33%的份额”（判决书第22页倒数第2-4行），那么谢某在没有履行相应出资义务前是不能取得房屋33%的份额，事实上谢某只履行了13万元的房款（仅占应付房款的五分之一是其在强制性法规即“限外令”出台前自愿支付，其余均属迫于一审、二审法院压力而付款；即使被迫但仍欠约1/3款应付未付，详见一审判决书，一、二审漏查的部分即争议房产空租期间的等各项巨额资金），离相应份额的出资义务相差甚远，因此，二审判决认定谢某享有房屋33%的份额不仅在判决上前后矛盾，而且缺乏基本的事实依据，因尚欠1/3房款应付但未付，便实施切案，让债权人另诉，这剩余的1/3应付而未付款的对应33%产权以强盗逻辑判给欠债者。
 
       3、判决针对涉外的商业性地产而言，属于公然违法（参见本页下文引据的各项强制性法规）。
 
（二）依据有法必依、违法必究原则：原判决、裁定适用法律确有错误的，法院应当在审理中不参照二审、再审错误并违反强制性法规的判决或裁定，依法另行裁量。
 
       二审生效判决（04371号）和（2010）高民申字第02368号公然对抗现行有效的强制性法律、法规，但错判此案的责任者都没有想到，这些强制法规从2006年至今会连续不断的出台（参见下文）。
 
       1、本案中，《物权法》优先于《民法通则》适用，具体到物权协议、合同时，《物权法》优先于《合同法》适用；国务院办公厅发布的六部委于2006年7月11日颁布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（以下简称：《意见》，参见证据一）、2010年4月17日颁布的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（简称：新国十条）、2010年4月30日颁布的《北京市人民政府贯彻落实国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨文件的通知》（简称：京十二条）、由住房城乡建设部和国家外汇局2010年11月4日颁布的《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》（与2006年7月11日颁布的《意见》统称“限外令”）2011年02月16日颁布的《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（简称：京十五条）等强制性规定在规范我国房地产市场外资准入和管理方面优先于《民法通则》、《合同法》、《物权法》及各法的司法解释适用。

       2、涉外案件中涉外法规优先于国内法适用，北京2009年一中民终字04371号二审判决和北京<2010>高民申字第02368号明显违背这一基本法律原则。
 
       北京一中院的二审判决在适用法律、法规上与案件性质不符。由于上述本应适用的涉外强制性法规没有被适用于本案，又进一步导致：二审判决认定原告谢某（即涉外当事人，按照上述涉外强制性法规，在二审案和本案中没有物权的主体资格）享有诉争房产的共有权，确认谢某享有物权是错误的。
 
       A、本案诉争事实为原告与被告双方的债权债务关系，而非物权法律关系。关某、代某等为诉争房产的购买人和房产共有人，并于2007年9月18日取得《房屋所有权证书》，谢某仅仅为房产共有权人卞某（其因欠房款而在原始购房后一年签约退出，其名下的空间有雷晓飞承接一部分，但雷晓飞出资一部分后又退出，才由谢某全部签约承接）名下的实际出资人，但是只少部分履行争议房屋还款等义务（判决书中第九页第一行）；2005年4月23日，关某、代某与谢某之间的协议为还款协议，为一项债权债务合同（2005年底谢某因报刊上讨论“限外令”，故拒绝履行此合同）；被告与案外人杨某（也是卞某名下的10%）签订的股权转让协议亦为双方的债权债务关系。即使双方产生纠纷，应作为债务纠纷来处理。谢某在雷晓飞诉其欠款案中正是这么抗辩的（参见引据）。而在04371号判决中，谢某又反悔此抗辩，可谓自相矛盾，必有一假。